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[24]胡建淼:《行政法学》,法律出版社2003年版,第464页。
[48] 二战后,美国总统为避免麻烦,经常采用与条约有同等效力、但不需经参议院通过的行政协定代替条约。特赦决定权的性质属于行政法令(所以应由政府首脑行使),特赦发布权的性质则不是行政性的,而是元首作为政治机关运作的。
总统特赦一直被用来安抚政治上的反叛活动,例如在时机适当的时候给予叛乱分子特赦,以恢复国家的平安等。[6]有学者将阐述国家的意愿,称之为‘政治,而执行国家的意愿则为行政,梅里亚姆指出,‘政治项下包括制定宪法、一般立法活动、选择政府官员、到法律真正制定范围的法院工作、政党活动以及对国家意愿活动的监督。[39] 总统还可以利用休会任命权绕过国会参议院进行任命,这是法律赋予总统在国会休会期间的一种灵活处理方式。国家权利是国家作为一个整体所拥有的对外意义的权利,如独立权、平等权等,针对的主要是其他国家和国际社会,而不是针对本国人民,现代国家的主权基本上是对外的,是由国家在国际交往中的需要而产生的。如国家元首接见外国大使是国家行为,但不一定是政治行为,有时候是(如通过接见表明某种特殊的政治含义),有时候不是(如只是履行外交程序),如果认为外交礼仪都具有政治意义,似乎是把外交完全等同于政治,认为外交是政治的一部分,笔者觉得似乎不妥(除非将政治做最广义的解释)。
虚权元首多见于议会内阁制国家,如英国、日本等。依笔者的理解,统治行为不受司法审查意味着政治行为也不受司法审查。不仅包括刚性行为,而且包括柔性行为。
行政法追求行政法治秩序,对行政诉讼而言,单是客观合法性审查还不具有决定意义。事实上,《行政诉讼法》对行政行为的强调和倚重,甚至到了忽视原告诉讼请求的地步,并曾经给司法裁判带来了难题。政府信息公开制度作为新的制度,或者知情权作为新的权利,需要新的机制和安排来落实和保障。[11]内容为:‘具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。
[27]二是扩大变更判决的适用范围。[26]行政诉讼的类型化具有解决本文所提出的行政诉讼架构问题的制度能力。
[23]参见李广宇:《政府信息公开诉讼:理念、方法与案例》,法律出版社2009年版,第156-160页。不过,鉴于此种判决形式可能干预行政机关的自主决定权,目前宜进行相当严格的控制,只有在行政机关拟采取的措施会给当事人权利造成难以弥补损失且该损失是现实时,法院才作出禁令判决。[22]应松年主编:《行政诉讼法学》(修订第2版),中国政法大学出版社2002年版,第270页。[26]有关研究成果参见马怀德、吴华:《对我国行政诉讼类型的反思与重构》,载《政法论坛》2001年第5期。
[9]不过,在我国行政诉讼已确立20多年后的今天,行政诉讼是否要沿袭或复制这一架构,依然实行完全的行政行为中心主义,值得我们反思。[14]在广义行政行为下,当事人对行政合同、行政指导、程序性行政行为等诸多类别的行为能否提起行政诉讼,依然无明确的结论。正是由于现行行政诉讼制度是以中性的审查和判定行政行为是否合法作为整体制度安排的基点,那么自然就会得出行政行为违法撤销等同于支持原告、行政行为合法维持视为维护行政权威的结论。扩大受案范围、提高行政审判的独立性、放宽原告资格要求、改变经复议后的被告确定规则、增加行政公益诉讼等成为讨论的热点。
于是,最高人民法院只有通过司法解释明确相关行为的可诉性及可诉性行为的范围。即禁止行政机关作出一定的行为的判决,目的在于给予公民、法人或者其他组织预防性救济。
公民、法人或者其他组织的诉讼请求是否成立、其权益是否应当获得保护,应成为行政诉讼制度的中心,包括受案范围、审理和裁判等在内的行政诉讼运转均应围绕这一中心展开。马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第417-429页。
不可否认,在请求撤销行政行为的案件中,法院可以通过审理行政行为的合法性并继而通过撤销等裁判形式回应原告的诉讼请求。固然,推动行政法律制度发展的因素有多种,但行政诉讼无疑是其中最重要的影响因素之一。[24]当然,政府信息公开诉讼原告资格宽泛也是这类案件的重要特征,即凡申请公开政府信息的公民、法人或者其他组织遭到拒绝,即有权向法院提起起诉。[17]参见江必新、李春燕:《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》,载《法律适用》2006年第1、2期。仅此一点,也可以看出行政行为在行政诉讼中的重要性。[19]参见马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建义稿及理由说明书》,中国政法大学出版社2004年版,第88、89页。
然而,如前文所分析,无论从行政诉讼的目的还是行政诉讼的实际运转来看,这一原则的作用被夸大了,它的作用空间应体现在原告诉请撤销行政行为的案件之中。以此为基点,既可以厘清司法权与行政权的界限,也可以确立司法保护公民权益的尺度。
是以双方之间的行政争议还是原告诉讼请求,抑或被诉行政行为,作为行政诉讼的基点并安排相应的制度,直接影响到行政诉讼的运转。特殊程序中应包括的诉讼类型有:行政赔偿补偿诉讼、行政裁决诉讼、行政合同诉讼、行政不作为诉讼、行政公益诉讼等。
从政府信息公开诉讼方面看,其不同于一般行政诉讼之处在于这类案件同样无法或难以纳入行政行为中心框架来认识。在此思路之下,可以重点对行政诉讼安排作如下三方面的调整。
[18]参见《〈行政诉讼法〉修改建议稿(北大版)》第2条,来源:http://sub.cppss.cn/index.php?m=Index&a=view&id=2,2012年3月1日访问。而在原告的主张成立时,法院对这类案件的裁判重心也并不落在被告拒绝公开答复或所作出的答复的撤销之上,而在于原则上要求被告按照一定的要求或形式公开相应信息。[2]参见杨伟东:《行政诉讼目的探讨》,载《国家行政学院学报》2004年第3期。(一)能否涵盖所有类型的行政争议值得怀疑自《行政诉讼法》引入行政行为这一概念以来,何谓行政行为聚讼至今。
首先,行政行为或行政职权行为并非只有合法与违法两项结果,还存在难以或不好判断合法或违法的中间地带。虽然政府信息公开诉讼案件有多种形态,但其典型形式是行政机关未公开(或明示拒绝或未作答复)申请人要求的政府信息,或者公开内容、方式未满足当事人的要求,申请人诉诸法院要求公开相关政府信息。
[25]虽然对《政府信息公开条例》第13条中申请人提出政府信息公开申请要有自身生产、生活、科研等特殊需要的规定有不同的理解,特别是国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》规定行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息,可以不予提供,把特殊需要作为认定申请人的公开申请是否符合条件的要素之一,但《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》并未将其列入政府信息公开诉讼原告资格的内容,如双方对此有争议,法院应作为实体问题审理。[1]然而,《行政诉讼法》依然作出了至今备受争议的第1条规定。
法院事实上是在解决一个原初的法律争议,即原告的请求是否符合行政赔偿的条件、如何符合、应如何赔偿。在单独提起行政赔偿诉讼中,这一点更为明显。
[28]针对履行判决内容的细化,一些司法解释开始触及。在此情况下,行政行为合法与否只是多方争议的表象,各方的权益才是争议的焦点。不仅包括授益性行为,而且包括制裁性行为从主体间性理论来看,其源于交往实践,没有主体间性,就无法形成规则和没有理性[16],故需协调主体之间关系,促进多元政府和行政部门打破层级束缚,实现上下级的纵向整合、同级别的横向整合、跨部门跨层级的斜向整合,消除部门隔阂和促进区域发展。
[17]建构全图景式的交流渠道,尊重多元行政主体作为网络成员的参与权,基于共同目标建构信任机制和对话渠道,打破上级话语垄断和形成自组织体系,减少政策冲突、指引及时政策清理、整合网络,促进区域沟通、部门协调、整体协同发展。在网络治理中,协调各方利益以解决条块分割的弊端,整合碎片化的资源以产生积聚效应。
从政策网络的发展整合而言,可学习判例法或企业管理案例的方式,由专门机构整合经典政策,以供各级行政机关参照学习。中国古代官员的司法审判及决策权亦受监督,一个州县官的司法活动处于几种省级官员的监督之下[7],多个监督主体的牵制使地方官员不能为所欲为。
国务院批准的《平潭综合实验区总体发展规划》有诸多可圈可点之处,为两岸合作开辟了新途径,通过开放政策、体制创新、专才引进等方式清除政策兼容障碍,在恰当契机可适度推广合作伙伴模式,两岸政策、法律等统筹合作仍有较大拓展空间。美国联邦成员都有共同利益,这是联合的精神纽带。
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